PPP條例之江湖小傳
PPP條例論稿現身于江湖，攪動一場風雨，博學鴻儒、布衣白丁、販夫走卒，言必談PPP條例，群起而論之。
然細究PPP之源，出自西夷，已逾四十余載，而中華PPP之路，肇始于刺桐，發端于來賓，西學中用，發展維艱。癸巳年，為促產業調整，轉型升級，借社會資本之智力，乃推行PPP之策。華夏大地，3P漸熱，歷三年之功，已然大成矣。細考3P之現狀，3P之融資，雷大而雨小；3P之資本，國熱而民冷；3P之政策，文多而行難。為溯本清源，以正視聽，當朝法制之辦，乃集鴻儒之見，方家之言，略有大成，為條例之法，敬請社會賢達，予以評議。
PPP條例之論，眾說紛紜，曰立意深遠，影響之廣，無出其右者；曰立意之不足，隔靴搔癢，難解PPP發展之困境；曰緣木求魚，照搬西夷之經典，難解華夏PPP特色之難題；曰無立論之宏，只研精工之巧，難脫奇技贏巧，無助PPP大開大闔，發展長遠。嗚呼，法之難立乎？
細思PPP三年，操作之策，層出不窮，應接不暇；執行之難，均有共鳴，久其根本，術之多而道之少。PPP之立法，應重宏觀而輕微觀，重統籌而輕局部，重整體而輕部門，方可久矣。
惟PPP諸君，心存高遠，志在行業，無偏無倚，PPP立法，前路不遠矣。前賢曰：“天下大事，不難于立法，而難于法之必行”，斯言善哉。
基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）
點評1：對于文件名稱的建議。對近年來國務院及發改委、財政部兩部委出臺的文件進行梳理，發現對“基礎設施領域”和“公共服務領域”的定義多有重合，如國務院42號文中的公共服務領域列出了能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業、科技、保障性安居工程、醫療、衛生、養老、教育、文化共13個領域，在發改委2231號的“傳統基礎設施領域”的定義，文中列出了“能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業以及重大市政工程等傳統基礎設施領域”7個領域，重合領域就有6個，在實際操作中，本身也出現領域重合的現象，作為條例出臺，文件名略顯繁瑣，建議選用更簡潔的《政府和社會資本合作條例》，具體適用的領域和范圍，可在條例中明確適用范圍即可（近年來國務院及兩部委出臺文件的定義見表1）。
表1 相關文件對PPP適用領域的定義
第一章 總 則
第一條 為了規范基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作，提高公共服務供給的質量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權益，促進經濟社會持續健康發展，制定本條例。
第二條 本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業。
點評2：對于本條，各位大咖解讀甚多，其中核心關注要點有以下三個方面：一是社會資本方的準入形式，采用競爭性方式，但目前到底是采用何種形式，在42號文中明確“對使用財政性資金作為社會資本提供公共服務對價的項目，地方政府應當根據預算法、合同法、政府采購法及其實施條例等法律法規規定，選擇項目合作伙伴。”，在2231號文中第十三條社會資本遴選中規定“，擬由社會資本方自行承擔工程項目勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等采購的，必須按照《招標投標法》的規定，通過招標方式選擇社會資本方。”，目前政府付費的PPP項目是執行《政府采購法》還是《招投標法》，還是有諸多矛盾的地方，建議條例中能夠予以明確，減少執行中的困境。
二是對于PPP項目的回報模式，各文件的回報模式對比見下表,在113號文中回報模式為使用者付費、可行性缺口補助、政府付費三種模式，在特許經營管理辦法中也采用可行性的提法，鑒于幾年來文件執行，已經約定成俗，為保持一貫性，避免造成歧義，建議將“政府提供補助“修改為“可行性缺口補助”
表2 對于項目回報模式的定義
三是社會資本方的定義，對于社會資本方，各政策文件的描述，見下表目前因PPP項目模式不同，對社會資本方的資格要求各異，建議條例中放寬社會資本的準入條件，也符合目前混改要求，同時在目前防范金融風險的條件下，還是應對本級的平臺公司進行限制，避免平臺公司套個馬甲成為變相融資的載體。
表3 對于社會資本方的定義
第三條 符合下列條件的基礎設施和公共服務項目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負有提供責任；
（二）需求長期穩定；
（三）適宜由社會資本方承擔。
國務院有關部門根據前款規定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目指導目錄，并適時調整。
第四條 國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式。
點評3：本條說明條例政策支持PPP發展，但是條例出臺時最好能夠有具體的政策，以解決PPP項目實施中的難點，如PPP項目的土地供應，PPP項目TOT模式下，資產轉移出讓與PPP項目招標的銜接，PPP項目中增值稅處理等具體的問題。第五條 基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式，應當積極穩妥、依法合規，遵循平等協商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優先。
第六條 國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目（以下簡稱合作項目）。
任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。
點評4：第2條提出采用競爭性方式選擇社會資本方，同時對社會資本方的定義，而本條主要是強調對社會資本的選擇，以及對非公有制社會資本方的保護，第十三條中也有類似表述，建議本條內容與第2條合并。
第七條 國務院有關部門在各自的職責范圍內，負責政府和社會資本合作的指導和監督。
政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務院有關部門共同制定。
國務院建立政府和社會資本合作工作協調機制，及時協調、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。
第八條 縣級以上地方人民政府應當加強對本地區政府和社會資本合作工作的組織領導和統籌協調。
縣級以上地方人民政府有關部門依照本條例和本級政府確定的職責分工，負責本地區合作項目的組織實施和監督管理。
第二章 合作項目的發起
第九條 縣級以上人民政府有關主管部門（以下簡稱有關主管部門）根據經濟社會發展需要、社會公眾對公共服務的需求、相關發展建設規劃以及本條例第三條的規定，在組織開展前期論證的基礎上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。
公民、法人和其他組織可以就基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式向有關主管部門提出建議。
點評5：本條未按以往文件，提出社會資本發起的模式，僅是 “公民、法人和其他組織可以就基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式向有關主管部門提出建議。”，本條款沒有必要在條例中出現。公民、法人和其他組織不僅僅對基礎設施采用PPP模式提出建議，同時也可對城市規劃、社會保障等等都提出建議。建議與以往文件接軌，留存社會資本發起的方式。
表4 對社會資本發起的定義
第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目，有關主管部門應當擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應當包括下列內容：
（一）合作項目的名稱、地點以及建設規模、投資總額等基本情況；
（二）合作項目建設運營內容及標準、運作方式、預期產出；
（三）合作項目期限；
（四）社會資本方回報機制；
（五）政府和社會資本方的風險分擔；
（六）合作項目期限屆滿后項目資產的處置；
（七）有關主管部門認為應當明確的其他事項。
有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當征求潛在社會資本方的意見。
點評6：條例與以往政策相比，實施方案的內容不夠全面，缺少“社會資本方遴選方案、投融資和財務方案、建設運營和移交方案、合同結構與主要內容”的內容，而社會資本的選擇方式，合同的主要條款等內容是實施方案的重要內容，也是政府批復的主要內容，建議本條按照以往文件進行修改完善。
表5 對實施方案內容的規定：
第十一條 有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發展改革、財政等有關部門，從經濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應當形成明確結論。
有關主管部門應當根據前款規定形成的評估結論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。
點評7：本條中未對項目物有所值評價進行提及，雖然由于國內PPP項目開展時間晚，在物有所值評價時，由于相關參考數據不足，造成物有所值評價流于形式，但是作為國際上慣用的PPP項目決策評價的一種方法，隨著國內PPP項目的大量實施，各種數據的積累，物有所值評價定會越來越規范，越來越發揮作用。建議條例中應明確進行項目物有所值評價的過程。
表6 對物有所值評價相關內容的規定：
第十二條 合作項目實施方案應當經本級人民政府審核同意。本級人民政府應當組織有關部門對合作項目實施方案進行聯合評審。
經本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關主管部門向社會公布。
本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應當確定相關部門、單位作為政府實施機構，負責合作項目實施的相關工作。
點評8：條例中提出聯審機制，對于加快方案前期工作進度有較好的推動，但是鑒于目前PPP方案的復雜性，僅僅是聯審難免會使評審流于形式，建議增加“項目如有需要，可先組織專家進行評審或委托第三方專業機構進行評審,完善實施方案后，進行聯審”。
表7 對實施方案審查相關內容的規定：
第三章 合作項目的實施
第十三條 政府實施機構應當根據經審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規定的，依照其規定。
政府實施機構應當根據合作項目的特點和建設運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩定運營和質量效率提升的原則，合理設置社會資本方的資質、條件以及招標、競爭性談判等的評審標準。
點評9：對于社會資本的選擇，條例中的條款與《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》相關條款一致，但在目前出臺的各文件要求并不一致，如在42號文中明確是適用《政府采購法》，但在92號文中提出兩標并一標時適用《招標投標法》，建議在條例正式出臺時，予以明確，避免操作中出現偏差。建議本條修改為“通過公開招標、邀請招標、兩階段招標、競爭性磋商、競爭性談判等競爭性方式，擇優選擇具有相應投資能力、管理經驗、專業水平、融資實力以及信用狀況良好的社會資本方。根據項目需求必須采用單一來源采購方式的，應當嚴格符合法定條件，并經上級政府采購主管部門批準。”
表8 對采購方式相關內容的規定：
第十四條 政府實施機構與其選定的社會資本方應當在協商一致的基礎上簽訂合作項目協議；設立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協議由政府實施機構與項目公司簽訂。
項目公司不得從事與合作項目實施無關的經營活動。
點評10：僅提及實施機構與社會資本方的協商一致，缺少了92號文要求的“項目實施機構應將PPP項目合同提交行業主管部門、財政部門、法制部門等相關職能部門審核后，報同級人民政府批準。”的審核批準環節，對于合同執行過程中容易產生偏差，建議參照以往條款執行。
根據113號文，項目公司可依法設立，并不是PPP項目必須要設立項目公司，因此合作協議由政府實施機構與項目公司簽訂的條款不妥。建議參照2231號文和92號文進行兩階段簽署的描述。
表9 對合同簽署相關內容的規定：
第十五條 合作項目協議應當符合招投標、競爭性談判等文件，載明下列事項：
（一）合作項目的名稱、內容；
（二）合作項目的運作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項目期限；
（五）社會資本方取得收益的方式、標準；
（六）風險分擔；
（七）服務質量的標準或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應急預案和臨時接管預案；
（十）合作項目期限屆滿后項目及資產的移交；
（十一）合作項目協議變更、提前終止及其補償；
（十二）違約責任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規規定應當載明的其他事項。
設立項目公司的，合作項目協議應當載明項目公司的注冊資本、股權結構、股權變更限制以及社會資本方對項目協議履行的擔保責任等事項。
第十六條 合作項目期限根據行業特點、項目生命周期、公共服務需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規另有規定的，依照其規定。
第十七條 合作項目協議中應當約定，社會資本方的收益根據合作項目運營的績效進行相應調整。
由使用者付費或者政府提供補助的合作項目，合作項目協議應當載明價格的確定和調整機制；依法實行政府定價或者政府指導價的項目，按照政府定價或者政府指導價執行。
點評11： 社會資本方的收益與運營績效掛鉤，但項目的績效不僅僅是運營，應該是建設績效、運營績效、移交績效都有關聯，建議修改為“社會資本方的回報應與項目績效掛鉤” 。
表10 對績效評價相關內容的規定：
第十八條 合作項目協議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保。
第十九條 合作項目的設施、設備以及土地使用權、項目收益權和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。
禁止以前款規定的資產為他人債務提供擔保。
第二十條 政府和社會資本方應當守信踐諾，全面履行合作項目協議約定的義務。
合作項目協議的履行，不受行政區劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響。
第二十一條 對合作項目協議中約定的財政支出事項，應當足額納入年度預算，按照規定程序批準后，及時支付資金。
點評12：本條與財政管理辦法不符，目前PPP項目運作周期長，預算不僅是年度預算，也包括3年滾動預算，因此建議修改為“對合作項目協議中約定的財政支出責任事項，納入同級政府財政預算，按照規定程序批準后，結合績效評價及時支付。
表11 對財政支付相關內容的規定：
第二十二條 政府有關部門應當按照各自職責范圍，履行合作項目協議中的相關政府承諾和保障，并為社會資本方實施合作項目提供便利。
對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關手續，有關部門應當及時辦理；對參與合作項目實施方案聯合評審時已經出具審查意見的事項，不再重復審查。
第二十三條 社會資本方應當按照有關法律、行政法規、規章、強制性標準、技術規范的規定以及合作項目協議約定實施合作項目，提供持續、安全的公共服務。
第二十四條 實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產或者提供，且在選擇社會資本方時已經作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產或者提供。
第二十五條 在項目合作期限內，不得隨意變更合作項目協議內容；確需變更的，應當由協議雙方協商一致，并公示變更事由及內容，經本級人民政府批準后簽訂補充協議；變更內容涉及財政支出事項變動、價格調整的，應當先經相關部門審核同意并履行規定程序。
第二十六條 在合作項目建設期內，社會資本方不得轉讓其持有的項目公司股權。
合作項目運營期內，在不影響公共服務提供的穩定性和持續性的前提下，經政府實施機構報本級人民政府同意，社會資本方可以轉讓其持有的項目公司股權。
點評13：本條與近期出臺的鼓勵PPP項目資產證券化等方向不符，建議修改為“合作項目運營期內，在不影響公共服務提供的穩定性和持續性的前提下，社會資本方按照PPP項目合同約定或經政府實施機構報本級人民政府同意，可以轉讓其持有的項目公司股權。”
第二十七條 出現合作項目協議約定的提前終止協議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協議：
（一）因不可抗力導致合作項目協議無法繼續履行；
（二）因社會資本方嚴重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項目財產。
因依法征收、征用合作項目財產導致合作項目提前終止的，應當按照國家有關規定給予社會資本方合理補償。
第二十八條 合作項目期限屆滿按照約定需要進行項目資產移交的，政府實施機構應當根據法律、行政法規和合作項目協議約定，對設施、設備和其他財產的狀況進行檢查評估。
因社會資本方原因致使設施、設備和其他財產的價值非正常減損或者使用壽命減少的，應當根據合作項目協議約定，相應扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補償。
點評14：為了保證合同公平，建議增加“因政府方違約，造成社會資本損失的，應當根據合作協議的約定，補償社會資本造成的損失”
第二十九條 合作項目期限屆滿或者合作項目協議提前終止，對該項目繼續采用政府和社會資本合作模式的，應當依照本條例的規定重新選擇社會資本方；因合作項目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下應當優先選擇原社會資本方。
第四章 監督管理
第三十條 縣級以上人民政府有關部門應當依據各自職責，加強對合作項目實施中執行有關法律、行政法規、規章、強制性標準、技術規范情況的監督檢查。有關部門實施監督檢查，有權采取下列措施：
（一）進入合作項目現場進行檢查、檢驗、監測；
（二）查閱、復制有關文件、資料；
（三）要求有關人員就有關問題作出說明。
監督檢查應當符合法定的程序和要求，不得影響合作項目的正常實施。社會資本方對監督檢查應當予以配合。
第三十一條 縣級以上人民政府有關部門應當定期對合作項目建設、運營等情況進行監測分析和績效評價，建立根據績效評價結果對價格或者財政補助進行調整的機制。
社會資本方應當按照規定向政府有關部門提供有關合作項目投資、建設、運營方面的數據、資料等信息。
點評15：鑒于PPP項目的復雜性，為了保證監測分析和績效評價的客觀公正性，建議增加“如有必要，可以聘請第三方專業機構根據項目協議的約定對項目進行監測分析和績效評價。”
第三十二條 政府有關部門應當建立合作項目檔案，將合作項目發起、實施以及監督檢查等方面的文件、材料存檔備查。
社會資本方應當妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關資料，并在合作項目期限屆滿或者提前終止時向政府有關部門移交。
第三十三條 除涉及國家秘密、商業秘密外，政府有關部門應當依法公開合作項目發起、社會資本方選擇、合作項目協議訂立、績效監測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監督檢查情況和結果等信息。
第三十四條 社會公眾有權對合作項目的發起和實施進行監督。
對社會資本方違反法律、行政法規規定的行為或者對提供公共服務的質量等問題，任何單位和個人可以向政府有關部門舉報、投訴，有關部門應當及時依法處理。
第三十五條 政府有關部門應當根據社會信用體系建設的有關要求，記錄社會資本方、中介機構、項目公司及其從業人員的失信行為，并納入全國統一的信用信息共享交換平臺。
第三十六條 政府有關部門、社會資本方應當按照有關規定，制定合作項目突發事件應急預案；突發事件發生后，立即啟動應急預案，采取相應的防護措施，組織搶修。
第三十七條 合作項目協議提前終止的，政府有關部門應當采取有效措施，保證公共服務的正常提供；必要時，經本級人民政府同意，可以臨時接管合作項目。社會資本方應當予以必要的配合。
第五章 爭議解決
第三十八條 因合作項目協議履行發生爭議的，協議雙方應當協商解決；協商達成一致的，應當簽訂補充協議。
第三十九條 因合作項目協議中的專業技術問題發生爭議的，協議雙方可以共同聘請有關專家或者專業技術機構提出專業意見。
第四十條 因合作項目協議履行發生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
第四十一條 對政府有關部門作出的與合作項目的實施和監督管理有關的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。
第四十二條 合作項目爭議解決期間，協議雙方應當繼續履行合作項目協議約定的義務，不得擅自中斷公共服務的提供。
第六章 法律責任
第四十三條 政府及其有關部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機關責令改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和其他直接責任人員依法給予處分。
第四十四條 有關主管部門、政府實施機構違反本條例規定，有下列情形之一的，由本級政府責令限期改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見；
（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進行財政承受能力評估；
（三）未向社會公布合作項目實施方案；
（四）未通過競爭性方式選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；
（五）未按照規定與選定的社會資本方簽訂合作項目協議；
（六）在項目合作協議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，或者約定保證社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保；
（七）未按照規定對社會資本方移交的設施、設備和其他財產狀況進行檢查評估。
第四十五條 政府及其有關部門有下列情形之一的，由其上一級機關責令改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：
（一）不履行合作協議中的相關政府承諾和保障；
（二）未將合作項目協議中約定的財政支出事項足額納入年度預算，或者未按照合作項目協議約定及時支付資金；
（三）未定期對合作項目建設、運營等情況進行監測分析和績效評價；
（四）未按照規定建立合作項目檔案；
（五）未按照本條例的規定公開合作項目相關信息。
第四十六條 政府有關部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責，玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第四十七條 社會資本方或者項目公司有下列情形之一的，由政府有關部門責令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
（一）項目公司從事與實施合作項目無關的經營活動；
（二）在合作項目實施中違反法律、行政法規、規章、技術規范、強制性標準；
（三）將合作項目的設施、土地使用權、項目收益權和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產為他人債務提供擔保；
（四）合作項目爭議解決期間，擅自中斷公共服務的提供；
（五）未妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關資料或者未按照規定向政府有關部門移交有關資料。
對前款規定的情形，有關法律、行政法規對其行政處罰另有規定的，依照其規定。
點評16：鑒于PPP項目投資大，造成的損失不好確定，罰款20-50萬元是否構成懲處效果，難以體現，建議增加“如果社會資本違反協議規定，造成特別重大損失時的懲戒條款，以給予違規的震懾力”
第四十八條 違反本條例規定，給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。
第七章 附 則
第四十九條 采用政府和社會資本合作模式運營已有基礎設施和公共服務項目的，適用本條例的有關規定。
第五十條 本條例自 年 月 日起施行。
