這兩天關于PPP條例征求意見稿的討論已經達到鼎沸的地步了。各路專家紛紛亮相，展示各自的觀點和建議。其中，討論層面最高，影響最大的議題是，同樣是社會資本參與公共服務的一種模式，為什么PPP條例征求意見稿中沒有特許經營，特許經營又和PPP是什么關系？這個問題實際上已經在我國PPP界游蕩了很久。遠的不說，從2014年開始由國家發改委牽頭制訂特許經營管理辦法，到2015年六部委共同簽署的25號令出臺，期間對特許經營問題，特別是特許經營的合同性質有過幾次熱烈的討論，最后高法裁定為行政協議之后，關于特許經營的討論暫時平息。隨著2015年，PPP受到大規模推行，特許經營的身影已經有些模糊了。但是，這個問題可以隨著PPP條例的出臺而淡出嗎？

如果往深里探究下去，這個問題非常重大。如果PPP條例定位為頂層制度安排，特許經營與PPP的關系已經到了不得不弄清楚的地步了。否則，不僅是思想層面混亂，在操作層面還會出問題。

下面，嘗試用簡練而通俗地語言給大家講講清楚。

一、 剝開特許經營與PPP的歷史真面目

毋庸置疑，特許經營的歷史要比PPP的歷史至少長一、二百年。再遠一點，在特許經營出現之前，還有一種比較原始的模式，就是“專營”（Franchise）。專營的模式持續的時間比特許經營長的多，它的出現主要是因為歐洲的封建君主或領主為了打仗或其管轄的領地之其他目的，或者他個人的目的籌集金錢，將原其管理和經營的一些公共設施或產業（酒業等）轉讓和轉授給其他貴族所有和經營，類似于我們現在的TOT。這樣的所有權和經營權往往持續一段時間，但也有無限期轉移。所轉移的對象往往是交通設施為多，如路、橋、港口等。雖然仍然處于封建社會，但是“專營”模式是在歐洲商業生活的一個比較典型的方式。

人類的技術發展是改變生產經營方式的根本力量。到了十九世紀五十年代，歐洲工業革命引發了大規模的城市化運動。法國皇帝率先將巴黎的供水設施的設計、建造和經營通過“特許經營”方式由私人企業里昂通用水務來承擔。特許經營的法文和英文均是Concession，這個詞來自于其動詞Concede，Concede可以被拆成兩個部分，一是詞根Con，在拉丁語系里經常與集體和政府有關，Cede本身就有轉讓、割讓之意。所以，簡言之，Concession 就是政府的某種權力的轉讓和轉授，最直接的就是對某項事務的行政權。民間企業要獲得這樣的權力，必然受到政府的特許。因此，將Concession翻譯成特許經營，字面含義是精準的。但是在當時的歐洲，隨著一輪國有化（即重商主義）運動，民間力量承擔基礎設施的時間非常短。即使由民間力量承擔，也需要政府有一個特許授權的過程。最典型的就是法國的水務領域，到了今天，法國的絕大多數的供排水基礎設施都是政府投資的，然后通過競爭方式委托給市場企業運營管理，如威立雅、蘇伊士等。這些企業向用戶收費，收費水平既包括企業的運營成本和利潤，也包括政府先期投資的成本，并且價格最終是由政府核定，即使有一個調價公式，法國的地方政治家往往會為了選舉考慮，可以暫時不調水價，只要企業能維持下去。這就是法國式的特許經營。在其他領域的基礎設施，如公路等，如果由私人企業承擔，特別是向用戶收費的，均被俗稱為Concession，即特許經營。從中可以看出，特許經營最核心的就是首先需要政府行政授權，而后政府也需要通過行政的方式對項目進行管理。請注意，這里講的行政不是亂政，而是合理、合法、合規。如果法國私人水務企業覺得自身利益受損，影響水廠的持續穩定運營，他可以一紙訴狀告到行政法院，行政法院為了維護公共服務安全供給，可以判定政府違約。

時間到了1986年，土耳其總理厄扎爾為了解決本國電廠設施的融資提出了BOT模式，這對全球都有廣泛的影響。特別是公路等交通設施采用BOT模式的項目較多，但是在歐洲，其合同往往還是稱之為Concession Agreement，很少如同中國的BOT協議。例如，當年上海的大場水廠，雖然也是個BOT項目，也不是通過向用戶收取水費獲得回報，但是引進了英國泰晤士公司，所以合同正頁赫然寫著“Concession Agreement”。同理上海老港四期垃圾填埋場項目，也是個BOT，也是政府付費，但合同上也是注明“特許經營協議”。

歷史還在向前走著，社會力量承擔基礎設施好像成了近百年來永恒的主題。到了1992年，英國提出了PFI模式，即利用市場企業的專業能力和整合資源的能力為了改善公共設施的建設運營效率和質量。雖然PFI中有個F（Finance，融資），但是融資只是其中的一個方面。1997年，布萊爾調整了PFI模式，最核心的思想就是政府提要求，企業想方案、想辦法解決問題，政府借力。既然是借，那么更加強調政府和企業之間的平等合作，這也是PFI/PPP的本意。但是由于已經長期約定俗成，在PPP項目中的合同居然也被稱之為“特許經營協議”，盡管這些項目大多是政府付費，政府也是主要依靠合同對項目進行管理。

所以，如果與歐洲同行們交流，你會發現，他們是把PPP和特許經營是作出區分的，即用戶付費的歸于特許經營 ，政府付費的歸于PPP。但是也有部門，如世界銀行把PPP范圍擴大，同時包括政府付費的類型和用戶付費的特許經營，這些特許經營項目，也往往有用戶付費的成分。無論翻開文獻還是詞典解釋，特許經營都包含政府對權力的“授予（grant）”。授予什么權力？授予的是獨家壟斷經營權和向公眾用戶的收費權。這個權力之前也是政府獨享的。這就是為什么特許經營有行政的成分。所以，中國高法將特許經營協議歸于行政合同也是無可厚非的。另外，特別需要指出的是，在政府授予特許經營權力之前，政府承擔了項目的所有風險，尤其是是需要風險。政府本身的職責就是提供普遍的無差別的公共服務，無論盈虧。權力轉授之后，這個權力就交給企業了，同時責任與風險也一并轉給企業了。企業成了責任主體。因為特許經營者可以向服務用戶普遍收費，服務標準是統一的，所以，只有特許經營才能提供所謂的普遍的，無差別的服務。而PPP項目由于是政府付費，政府付多少錢，企業干多少事，所以，沒有普遍的服務。

二、 特許經營與PPP的各自分類

所以，嚴格來說，PPP與特許經營是不同的。英國的PFI/PPP 政策一開始只規定了三類項目屬于PPP，即政府支付購買的，項目自身的經營收益可以維持的和政府國有資產轉讓或政府與社會資本共同開發的項目。英國沒有一個向普通老百姓收費的水務PPP項目，只有向軍方提供供排水服務的PPP項目（稱為Aquatrine，由威立雅等社會資本提供）。社會資本通過政府授權專營（Licensing,一種更加極端的特許經營模式）向所管轄區域內的用戶提供普遍的無差別的公共服務，承擔了所有的風險和無盡的責任，當然也通過良好的機制設計賺取了豐厚的利益。 盡管如此，還是要接受政府監管，最核心的就是政府定價。

這樣，從收入來源分析，嚴格定義，主要有兩種類型的PPP，一是政府付費，這個大家都知道；二是依靠自身經營可以打平成本，獲得回報。這類項目實際上也是不少的。如學校，社會資本從政府付費收費不足，通過與其他機構在假期合辦職業培訓學校賺取收入。這確實也不必要政府另外干預，只要不影響正常教學。

而特許經營也可以分為兩類。一是完全需要政府授權，企業壟斷經營和收費，接受政府監管；二是盡管也類似于政府付費，但已被約定為特許經營協議項下的項目。這就是為什么英國目前也把特許經營定位為PPP的一種，但這還是會引起誤解。還有一類項目，如公共停車場，由于停車是政府定價，企業收費，但往往收費不足，企業通過其它增值服務補貼和盈利，這肯定是特許經營項目，雖然也不涉及普遍的無差別的服務，可還是有政企深度合作。

三、 特許經營與PPP矛盾的背后是政府與市場關系

歷史演變和分類講清楚了，接下來就是本文的核心要義，為什么在當前我國PPP的大背景下還要討論特許經營。表面上看，通過上面分析，我們是把PPP和特許經營混在一起了，就是第二類特許經營和第一類PPP在原則上都是一回事，可以用PPP取而代之，而對特許經營不作討論。但是，特許經營和PPP之爭的背后，就是政府和市場之間的矛盾。

由于我們面對的是基礎設施和公共服務，在引進社會資本時，同時要面對政府失靈和市場失靈。特許經營強調政府通過行政力量管理，PPP強調政府與市場的平等合作，但無論是政府對一點還是市場多一點，都會直接影響到項目的成敗和用戶利益的獲得。這方面例子實際上很多。例如，項目進入運營階段，政府希望項目擴建，按照市場規律，社會資本就會坐地起價而超出政府承受范圍，如果走法院途徑，說不定社會資本會勝訴，這是政府不愿看到的。政府如果擁有項目經營權的收回權，就會對社會資本形成降價的壓力。又如，社會資本非常希望能夠項目建成后能夠盡快地轉讓項目公司的股權，按照市場規則，這是可以的。但是需要政府可以將老公司的經營權收回，重新授予新公司經營權。所以，盡管社會資本可以轉移股權，但是要確保，他的下家能夠獲得政府的授權。

在現實中，由于缺乏政府授權的環節，公共利益受到很大的損失。項目服務不達標，但是項目的產權和經營權歸社會資本所有，政府無法啟動善后工作。 反過來的例子也一樣。蘇州吳江一個中小型的自來水公司，本來就是政府授予特許經營的壟斷項目，政府不知被哪位專家灌注了錯誤的思想，無端被冠以壟斷的罪名，被罰了2000多萬元。所以，在基礎設施和公共服務引入社會資本的問題上，單方面強調政府和市場都是不對的，也是行不通的。

特許經營與PPP差別的關鍵就是收入來源。在我國，用戶付費和政府付費都大量存在。政府付費沒有問題，矛盾的焦點就是用戶付費。雖然我們經常把有用戶付費的項目定義為經營性項目，如用戶付費的高速公路BOT項目。但這里的用戶付費不能作為一般經營性收入，如高速公路通行費和廣告費不是同一類收入。通行費直接與車主獲得服務掛鉤，不付費、無服務，這是壟斷收益的來源。當然也不能單單有了其他經營性收入就可作為特許經營項目。

表面上看，用戶付費只是錢的事情，但是背后的內涵實際上是一種制度安排，異常豐富。用戶付費的對面就是向用戶收費。如果是PPP項目，那么公眾用戶憑什么給新晉的社會資本支付服務費，用戶憑什么會相信他？幾年之后，用戶憑什么會同意社會資本的價格方案？這一切的一切，都離不開在PPP協議之上還需要一個更高層面的文件和流程，這個就是行政授權。另外，用戶付費在本質上體現了基礎設施和公共服務一一對應的使用者付費的原則，對社會資本而言，要把握用戶的需求，既然壟斷經營，那就承擔需求風險。因此，目前與用戶付費相連的可行性缺口補貼（VGF）的概念是錯誤的。按照中文解釋，可行性缺口補貼是在用戶收費不足的情況下，政府為了滿足社會資本的收益需求給于的缺口性補貼，是先有收費后有補貼。但是按照VGF的英語原意解釋是Viability Gap Funding，是政府為了彌補項目經濟強度不足而給于先期資助，是一次性資本的Funding。如果先收費后補貼，那么社會資本不會努力收費而提高效率，未來用戶也不會正常支持調價，這在現實也有案例。如果先資助補貼，后收費，那么后期運營中的需求和成本效率風險完全由社會資本承擔，這才是PPP的本義。所以，無論項目中有無政府支出或支付，只要存在用戶付費或向用戶收費，那么就會要具備特許經營含義，即需要行政授權。這無論在供排水還是旅游景點收費，都是一樣的，因為價格是政府另行制定的。

四、 條例中如何解決與包容特許經營與PPP的矛盾

所以，綜上所述，反觀本次PPP條例征求意見稿。如果我們只有第二類特許經營，那么條例中不寫特許經營也沒問題，但是后面不得不寫PPP的收入來源包括用戶付費。這就是矛盾所在，更何況在我國用戶付費和政府付費的項目一樣多。除非條例中對用戶付費只字不提，那么可行性缺口補貼也沒意義，PPP項目的收入來源只限于政府付費，這與歐洲對PPP的定義相同。這是解決方案之一。

解決方案之二，如果條例不放棄用戶收費，那么就應該在條例中列入特許經營，并且要表明VGF的正確含義與用法。這樣PPP條例中不僅僅體現政府與市場的平等合作，還有行政含義，這與2015年六部委的25號令也彌合得起來。

那么，PPP項目是否需要行政的含義與色彩呢？這是我國未來PPP向何處去的重大理論問題。事實上，PPP在項目的前期和采購階段，政府確實行使了行政職權，是政府行政的重要組成部分。社會資本通過激烈的競爭招標，從而獲得了法律上認可的經營權。雖然政企雙方簽訂了平等的合作協議，但這也是一種政府的隱性授權。所以，PPP不需要行政的說法是不對的。等到項目進入運營階段，政府的行政職能確實缺失，僅靠一紙合同，不能保障雙方利益。PPP在強調政府與市場平等合作的精神的同時，還要增加行政的內涵。

對特許經營而言，除了強調行政授予以外，政府按照市場規律辦事，在具體事務上與社會資本平等合作也是需要的。所以，特許經營制度也要增加市場的內涵。

這樣，根據我國的現實情況和特點，特許經營要向下補充政府與市場平等合作的精神，PPP要向上增加政府行政監管的制度與精神，各自形成行政與市場兩級架構。這樣，特許經營和PPP才能真正的合而為一，真正的融合起來。這也許是我國PPP立法最大的頂層制度安排。在操作上，可以建議如果政府和社會資本產生爭議，可以先按照市場原則，走法律程序，如果始終無法解決，再走行政程序。具體如何設計，還需要我國法律大家們從長計議。

最后，還要重申一句，行政不是亂政，依法合規，實事求是才是真正的行政。