摘要：在PPP項目的競標中，投標人大多組成聯(lián)合體進行投標，以增強整體競標實力和有效分擔項目風險。聯(lián)合體的組建(核心是聯(lián)合體的伙伴選擇)結果將直接影響聯(lián)合體的競標實力和項目的成敗，是項目公司初始發(fā)起人運作PPP項目的關鍵步驟之一。本文總結10大問題，厘清聯(lián)合體的相關知識。

在PPP項目的競標中，投標人大多組成聯(lián)合體進行投標，以增強整體競標實力和有效分擔項目風險。聯(lián)合體的組建(核心是聯(lián)合體的伙伴選擇)結果將直接影響聯(lián)合體的競標實力和項目的成敗，是項目公司初始發(fā)起人運作PPP項目的關鍵步驟之一。因此，厘清聯(lián)合體的相關知識非常有必要!

問題1：建筑企業(yè)作為投資人聯(lián)合體成員能否不參股SPV公司?

答案分析 ：不行。

在PPP項目實踐中，無論是社會資本出于規(guī)避投資風險的角度，還是出于政府方便管理、增加稅收的角度，投資人聯(lián)合體基本都會選擇成立SPV公司。對于施工單位而言，當其作為聯(lián)合體成員參與招標時，主要目的是獲得施工業(yè)務所產(chǎn)生的利潤，并非作長期股權投資。因此，多數(shù)施工單位在參與聯(lián)合體投標后，并不希望參股SPV公司，這是頗為實際的問題。

根據(jù)合同法的一般規(guī)則，如果在招標人通知投標人中標后，項目公司未組建或未簽署正式的PPP特許經(jīng)營協(xié)議之前的階段，有投資人聯(lián)合體成員推出，不愿意參與招投標后的后續(xù)活動，包括組建SPV公司，政府方有權拒絕與投資人簽訂投資協(xié)議，沒收投標保證金，要求投資人聯(lián)合體各成員承擔賠償招標失敗損失的連帶責任。

PPP模式的初衷之一是風險共擔，而施工單位“只挑好的，不挑差的”行為，顯然違背PPP的初衷，政府方在聯(lián)合協(xié)議中很難答應。

問題2：監(jiān)理單位可否進入投資人聯(lián)合體?

答案分析 ：不行。

目前，法律法規(guī)并未明確規(guī)定監(jiān)理單位不得參加投資人聯(lián)合體招標!但是，在具體PPP項目操作中，監(jiān)理單位一般不會被招標人允許成為聯(lián)合體成員。

《建設工程質(zhì)量監(jiān)督管理條例》第三十五條：“工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位有隸屬關系或者其他利害關系的，不得承擔該項建設工程的監(jiān)理業(yè)務”。

由此，需要分析在投資人聯(lián)合體模式下，作為聯(lián)合體成員的監(jiān)理單位與同作為聯(lián)合體成員的施工、材料供應單位之間是否存在隸屬或其他利害關系，比如：監(jiān)理單位與被監(jiān)理單位之間存在的可能直接影響監(jiān)理單位工作公正性的非常明顯的經(jīng)濟或其他利益關系，如參股、聯(lián)營等關系!

投資人聯(lián)合體是由以合同為紐帶，各成員共同承擔連帶責任的法律形式，即聯(lián)合體成員之間、無論內(nèi)部員工、責任如何約定，對招標人而言，屬于利益共同體、一致行動人。因此，是屬于具有《建設工程質(zhì)量監(jiān)督管理條例》規(guī)定的其他利害關系的范疇的，由此推導出監(jiān)理單位不得作為聯(lián)合體成員。

問題3：組件PPP項目聯(lián)合體時，如何選擇合作伙伴?

答案分析 ：

三目標：1、確保聯(lián)合體在項目競標中的競標優(yōu)勢，增加競標成功的概率。2、確保中標后所組建的項目公司在特許期內(nèi)各階段具有足夠的運作能力，保障特許協(xié)議的順利執(zhí)行和實現(xiàn)預期收益。3、盡可能保障發(fā)起人的個人利益。

四原則：1、考慮潛在伙伴對聯(lián)合體整體能力的貢獻，潛在伙伴擁有自身核心競爭力且為聯(lián)合體所需要。2、考慮合作伙伴的優(yōu)勢互補或戰(zhàn)略協(xié)同性。3、有利于風險的合理分擔和降低整體運營成本。4、考慮合作伙伴的誠信情況以及伙伴見企業(yè)文化等的相容性。

根據(jù)以上目標和原則，BOT/PPP項目聯(lián)合體的伙伴選擇流程框架可采用如圖1所示的四階段模型：

問題4：如何組建PPP項目社會資本方聯(lián)合體?

答案分析 ：

招投標法三十一條規(guī)定，社會資本方聯(lián)合體各方應當簽訂共同 投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的責任和義務，并將共同投標協(xié)議連同投標協(xié)議一并提交招標人。政府采購法第二十四條規(guī)定，以聯(lián)合體形式進行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應商均應當具備本法第二十二條規(guī)定的條件，并應當向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔的工作和義務。

從上述規(guī)定中，可以看出，法律法規(guī)對聯(lián)合體組建方式并無詳細規(guī)定，基本要求至少包括以下幾個方面：

聯(lián)合體成員可以為自然人、法人或其他組織;但基于承擔相應責任的約定，應要求聯(lián)合體成員可以獨立承擔民事責任;

聯(lián)合體成員不少于兩名，對于聯(lián)合體成員的個數(shù)上限并無強制性規(guī)定;

聯(lián)合體成員之間必須簽訂共同投標協(xié)議或聯(lián)合協(xié)議;

共同投標協(xié)議或聯(lián)合協(xié)議必須載明聯(lián)合體各方需承擔的工作和責任(義務);

以一個投標人或供應商身份共同投標或采購。

問題5：社會資本方聯(lián)合體的連帶責任是法定連帶責任，現(xiàn)有法規(guī)體系下無法規(guī)避?

答案分析 ：

無論是投標法還是政府采購法，均明確規(guī)定了聯(lián)合體成員對招標人或采購人承擔的連帶責任，而且這種連帶責任是法定連帶責任而非約定連帶責任，無法通過合同約定予以解除。

對于大部分需要設立項目公司的PPP項目中，由于項目公司才是PPP合同主體，也是承擔PPP合同及其法律文件下義務的主體，社會資本作為項目公司的股東，并不存在法定連帶責任，如果只在PPP項目協(xié)議中約定股東方的連帶責任，則該連帶責任為約定連帶責任，與招投標法和政府采購法的約定出現(xiàn)抵觸。實際操作中，可以要求社會資本方聯(lián)合體成員也作為PPP項目協(xié)議的一方，既可以符合政府采購發(fā)規(guī)定的聯(lián)合體“各方應共同與采購人簽訂采購合同”，同時可以確定聯(lián)合體成員的法定連帶責任。

問題6：PPP項目聯(lián)合體的資質(zhì)是怎么認定的?

答案分析 ：

PPP聯(lián)合體的資質(zhì)，和施工招標不一樣，不是以成員中資質(zhì)低的認定聯(lián)合體資質(zhì)，而是以成員中所具備的資質(zhì)進行綜合認定作為聯(lián)合體資質(zhì)(聯(lián)合體成員中有投資公司、承包商、運營商，一般不會認為投資公司不具有施工資質(zhì)而認定整個聯(lián)合體不具有施工資質(zhì)，而會認定聯(lián)合體的資質(zhì)具備資金、施工、運營等綜合資質(zhì))，原因在于PPP項目比較復雜，一般要求團隊具有施工、融資、技術、運營能力等綜合能力，而不會要求個別成員同時具備這些能力。

6.2.2.2結合產(chǎn)污節(jié)點及污染物濃度，計算出該行業(yè)每個污染源排放的污染物總量。

6.2.2.3分析系統(tǒng)物料平衡情況(結合圖表)，計算主要物耗、水資源消耗、單位能耗等。

6.3污染防治技術

6.3.1簡要闡明污染防治技術的原理、過程環(huán)節(jié)及適用范圍。

6.3.2列出采用技術的工藝設施運行時條件、運行參數(shù)及污染物削減和排放情況。

6.3.3評價技術特點。

6.4最佳可行技術

6.4.1清潔生產(chǎn)工藝

6.4.1.1描述清潔生產(chǎn)技術的原理方法、運行條件、技術特點、污染物排放濃度及排放量等，包括預處理及后處理等各個環(huán)節(jié)(結合圖表)。

6.4.1.2界定某一清潔生產(chǎn)技術的使用條件和應用范圍。

6.4.1.3描述技術的環(huán)境效益，包括污染物特征、去除效果等。

6.4.1.4描述清潔生產(chǎn)技術在應用時對周圍環(huán)境產(chǎn)生的影響，包括二次污染情況等。

6.4.1.5給出清潔生產(chǎn)技術應用時所需的投資、能耗、物耗、運行維護費等。

6.4.2污染治理技術

6.4.2.1描述污染治理技術的原理特點、工藝過程和技術參數(shù)、污染物排放量、排放濃度等(結合圖表)。可按產(chǎn)污過程或污染物形態(tài)分別列出。

6.4.2.2界定該污染治理技術的使用條件和應用范圍。

6.4.2.3給出技術應用過程中污染物去除率及排放標準限值。對于能達到更高標準限值的特殊技術，應明確指出并描述。

6.4.2.4描述污染治理技術在應用時對周圍環(huán)境產(chǎn)生的影響，包括二次污染情況。

6.4.2.5計算污染治理技術應用時所需的投資、能耗物耗、運行維護費等。

6.4.3環(huán)境管理描述為確保最佳可行技術實施而采取的管理手段，包括技術工藝設計、設施的常規(guī)檢測、運行操作和保養(yǎng)的方法、技術使用者的專業(yè)技能規(guī)范等。

6.5新技術

6.5.1對于優(yōu)于現(xiàn)有排放標準(包括特別排放限值)的技術，描述其原理、參數(shù)、特點，并給出可以達到更高水平的排放限值。

6.5.2對污染物排放強度及總量大幅度削減的技術(包括近零技術及回用技術)，描述其原理、參數(shù)、特點。

6.6附錄可采用附錄的方式對標準的補充性內(nèi)容進行說明，應明確說明附錄是“規(guī)范性附錄”，還是“資料性附錄”。

6.7參考文獻

6.7.1在標準編制過程中參考過的文獻應列入標準的“參考文獻”中。

6.7.2參考文獻按照GB/T7714-2015要求進行編寫。

附錄A

(規(guī)范性附錄)

《污染防治可行技術指南編制說明》內(nèi)容

A.1指南編制的背景描述項目任務工作來源和工作過程，行業(yè)技術發(fā)展趨勢、產(chǎn)能情況、國民經(jīng)濟狀況、行業(yè)生產(chǎn)污染情況。

A.2指南編制的必要性。

A.3國內(nèi)外相關技術管理情況分析國內(nèi)外相關技術管理、技術評估、環(huán)境治理標準和污染物排放(控制)標準，包括環(huán)境監(jiān)測類標準的匹配情況等。

A.4基本原則和基本路線

A.5技術內(nèi)容說明確定標準主要技術內(nèi)容(技術指標、參數(shù)、公式、性能要求、試驗方法、檢驗規(guī)則等)的論據(jù)(包括試驗、統(tǒng)計數(shù)據(jù))及說明。

A.6國內(nèi)外對比分析對比國內(nèi)外同類標準或技術法規(guī)、技術或控制水平、主要參數(shù)等內(nèi)容。

A.7實施方案說明該項目的管理措施、技術措施、實施方案和建議。

A.8指南征求意見增加送審稿的征求意見和對意見的處理情況。

A.9送審稿處理說明送審稿技術審查情況。

A.10附件主要包括調(diào)研和監(jiān)測報告，試驗和驗證報告，采用國際或國外標準的原文和翻譯稿等。

問題7：聯(lián)合體投標有時不被青睞有哪些原因?

答案分析 ：

1、相關法律不完善。目前有關聯(lián)合體投標的法律法規(guī)都只涉及組成聯(lián)合體的條件，參加聯(lián)合體的供應商的資格及聯(lián)合體資質(zhì)的確定等，而關于聯(lián)合體各方、聯(lián)合體和招標人之間的權利和義務以及出現(xiàn)違約之后的責任劃分等缺乏詳細規(guī)定。

2、聯(lián)合體成員管理復雜，彼此間易產(chǎn)生矛盾。聯(lián)合體涉及多家企業(yè)，雖然聯(lián)合體成員有牽頭人負責具體事項，但是不配合的現(xiàn)象也時有發(fā)生，在上傳下達方面耗時長，協(xié)調(diào)難度較大。另外，由于參加聯(lián)合體的各企業(yè)在企業(yè)文化、資金實力、防范風險等方面的差異，可能導致彼此間存在爭議，尤其在風險分擔和利益分配上會產(chǎn)生較大分歧。

3、易影響項目的整體性和一致性。當前，PPP項目一般工程規(guī)模較大，涉及專業(yè)領域廣，要完成整體項目，需聯(lián)合體各方通力合作，工程進度無縫銜接。但現(xiàn)實中，由于企業(yè)理念、技術等的不同，結果可能與招標人的意愿相左，造成工程整體或局部的不和諧。

雖然聯(lián)合體能夠分散、降低企業(yè)風險，但上述一些原因可能導致聯(lián)合體在后期執(zhí)行中面臨較大風險。且招標人與聯(lián)合體在前期協(xié)商時也比與一家供應商協(xié)商成本要高，因此，多數(shù)招標人對聯(lián)合體投標能不采納就不采納。

問題8：招標人是否可以不接受聯(lián)合體投標?

答案分析 ：可以!

《招標投標法實施條例》規(guī)定，招標人有權利選擇是否接受聯(lián)合體投標，招標人應將是否接受聯(lián)合體投標在資格預審公告、招標公告或投標邀請書中作出明確規(guī)定。招標人可以在招標文件中明確規(guī)定不接受聯(lián)合體投標。如果招標文件規(guī)定不接受聯(lián)合體投標的，投標人組成聯(lián)合體投標時，招標人有權拒絕其投標;如果招標文件沒有規(guī)定不接受聯(lián)合體投標的，則招標人不能拒絕接受聯(lián)合體的投標。

問題9：PPP項目聯(lián)合體投標是否有法律依據(jù)?

答案分析 ：

發(fā)改委發(fā)布的《關于切實做好傳統(tǒng)基礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知》(發(fā)改投資[2016]1744號)中提到：鼓勵不同類型的民營企業(yè)、外資企業(yè)，通過組建聯(lián)合體等方式共同參與PPP項目。

政府采購法第二十四條規(guī)定，兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購。

問題10：聯(lián)合體如只一方蓋章，如果中標了，這個聯(lián)合體的沒蓋章的一方不愿意參與了，這個問題怎么解決?

答案分析 ：

根據(jù)招標投標法第三十一條規(guī)定，兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。聯(lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。

聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。即聯(lián)合體協(xié)議中需要兩家聯(lián)合體單位分別簽字蓋章，投標工作由聯(lián)合體牽頭單位進行，投標文件只需要牽頭單位的蓋章即可以。

聯(lián)合體協(xié)議中如果只有一方蓋章，說明此聯(lián)合體協(xié)議本身是無效的，正常評標委員會應當否決其聯(lián)合體投標的資格。所以該聯(lián)合體是不應當中標的。如現(xiàn)實中評定其中標了，聯(lián)合體沒蓋章的一方確實不需要承擔法律責任，因為其在協(xié)議上沒有簽名蓋章，當然可以不承認這份協(xié)議書。所以應該是評標委員會修正評標結果，否決該家聯(lián)合體中標資格，讓排名第二的中標候選人遞補中標。