近日，某公眾號推送的文章《PPP案件審判的司法對策（上）》，引起業界強烈反響，該文來自江蘇高院民一庭調研報告《政府與社會資本合作（PPP)的法律問題研究報告》，是對于PPP領域司法裁判的一次有力發聲，雖沒有司法解釋的效力，但基于發表平臺與撰寫主體的特殊性，仍引起廣泛關注，關于社會資本方的施工資質問題，該文認為“社會資本方參與PPP項目是否必須具備施工企業資質，對此存在不同觀點。一種觀點認為，社會資本方必須具備施工資質，否則PPP協議無效。另一種觀點認為，社會資本方無需具備施工資質，PPP協議并不因此無效。我們認為，對此需要區分情況，如果PPP協議包含工程建設的內容，社會資本方應具備相應的施工資質，或者通過聯合體投標，以符合資質規定。如果PPP協議不包含工程建設的內容，則社會資本方無需具備施工資質。”筆者認為，此觀點有待商榷，司法裁判觀點雖不同于項目實操指南，但基于司法裁判解決爭議的終局性（司法裁判將反向強力引導實務操作），故有必要拿來分析探討。
根據該文觀點，PPP協議如果包含工程建設內容，則社會資本方（包括聯合體成員，下文中不再區分）必須具備施工姿勢，那么，我們可從三個層面去分析PPP協議是否包含工程建設內容，一個是PPP模式的構成，一個是財政部以及發改委的PPP合同示范文本，一個是實務操作中，政府與社會資本方所簽署的PPP協議是否包含工程建設內容：
首先，PPP雖然是以提供公共產品與服務為目的，但在我國，PPP模式運用于基礎設施與公共服務領域，目前新建或改擴建項目占非常大的比重，PPP項目的實施基本上建立在工程建設的內容之上，因此，工程建設相關內容是PPP模式的重要構成。
其次，財政部PPP示范合同文本第七節“項目的建設”章，包含項目的設計、項目的建設等條款，基于其示范文本的特性，沒有明確表述建設的內容是什么，但結合示范文本項目的范圍等章節，在實際適用該文本時，工程建設內容部分或全部包含其中屬常見；發改委的PPP示范合同文本第六章工程建設，從政府提供的建設條件、進度質量、變更管理等方面去進行約定，未明確約定建設的內容是什么，但有相關表述。
再次，從實務中PPP協議的內容來看，以筆者接觸的多個項目合同來看，都會包含工程建設的內容，比如某市政道路基礎設施建設PPP項目合同，就包含建設的是哪些道路、設計標準是什么、項目的管理與進度要求、建設質量要求等內容。
綜上，“如果PPP項目協議不包含工程建設內容”本身就是一個“不精準的”假設，如果這樣的假設由真實的PPP糾紛去檢驗，可能出現的情形就是“剪不斷，理還亂”。那么，如果不考慮這個假設存在的前提，完全站在社會資本方是否應當具備施工資質的角度去分析，又會得到怎樣的答案，這是筆者在這篇文章中要重點探討的問題。
一、法規、政策對于社會資本的資質能力有何要求？
1、《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第二條規定，本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業；
2、《國務院辦公廳轉發財政部發展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知國辦發〔2015〕42號》規定，政府和社會資本合作模式是公共服務供給機制的重大創新，即政府采取競爭性方式擇優選擇具有投資、運營管理能力的社會資本；
3、《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》規定，政府和社會資本合作模式是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系。通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報。
從上述三種規定可知，相關政策法規，對于社會資本的資質能力要求，對于運營能力的要求是統一的，對于建設能力的要求有一定差異，對于投資能力的要求，看似不統一而實際上沒有太大差異,因為建設能力一般以投融資能力為基礎。
二、在PPP模式下，“建設能力”是否等同于“施工資質”？
在弄清這個問題之前，我們先對幾個相關概念進行描述與界定， “建設單位”也稱為項目業主,指建設工程項目的投資主體或投資者,它也是建設項目管理的主體；“施工單位”是指建筑工程的總承包單位或分包單位、勞務分包單位,如果工程項目由具有施工資質的建設單位施工,那建設單位同時也是施工單位；通過以上兩個概念，我們可以看出，建設單位所具備的能力是項目投資、管理，而施工單位所具備的能力就是施工，舉一個例子來說明，某保障性安置小區PPP項目，如果某大型建筑企業成為社會資本，后成立項目公司，則建設單位是項目公司，大型建筑企業通過招投標成為項目承包方，則施工單位是該大型建筑企業，該大型建筑企業之所以可以承建該項目，并不是因為其具備建設能力，也不是因為其社會資本身份（站在法律視角分析），而是因為其具備施工資質。那么，我們可以看出，“建設能力”與“施工資質”是兩個不同的概念，其一般對應兩個不同主體，比如開發商具備建設能力，承包方具備施工資質。
三、以項目為視角，PPP模式與BT模式有何差異？
在筆者看來，江蘇高院的觀點之所以對社會資本有施工資質要求，或多或少與BT項目的影響有關，因為BT模式就是由江蘇的某知名企業在國內首創，在江蘇運用的也比較多（此處為筆者推測），BT模式雖然加入了融資功能，其本質還是工程承包施工，工程款拉長分期支付，故BT項目的社會資本需要具備施工資質，那么，以項目為視角，PPP模式與BT模式能一樣嗎？可從以下幾方面分析：
一個是產出物不同，PPP模式的產出物是提供的公共產品和服務是什么，即使有工程的內容表述，也會只作為基礎，而不會作為本質；BT模式的產出物就是工程項目本身，至于公共產品與服務，這不是BT模式中的社會資本所考慮的問題；
一個是項目移交的時間不同，PPP模式一般在合作期滿移或提前終止時移交，當然，如果采取BTO模式，在建設完成以后就移交，但這畢竟還是占小部分；而BT模式在建設完成以后就移交屬于常態，在合作期滿后再移交屬于非常態；
一個是績效考核內容與期限不同，PPP模式當然也需要考核工程項目，但最重要的的績效考核內容是所提供的公共產品或服務，且考核期限是全生命周期；而BT模式因其本質上就是工程項目，故考核一般就是竣工驗收或交付，考核期限一般就是建設期；
一個是風險分擔不同，PPP模式中，社會資本承擔了融資、建設、運營、市場等風險，且全生命周期績效考核的緣故，并不存在保底與固定回報；而BT模式中，社會資本一般只承擔融資與建設風險，對于之后的運營風險、市場風險，社會資本不承擔，且BT項目一般采取固定回報模式；
一個是社會資本采購所適用的法律體系不同，PPP模式中，社會資本的選擇適用《政府采購法》；而BT模式中社會資本的選擇一般適用招標投標法律體系。
基于以上五點差異（差異遠不止以上五點），PPP模式與BT模式有本質的區別，既然有本質區別，適用于BT模式資質要求的裁判規則當然不能參照適用于PPP模式當中。
四、PPP項目到底是采購什么？
關于PPP項目到底是采購什么，業界有幾種不同的聲音，一種觀點認為，基于PPP項目大多數以建設工程為基礎，PPP項目采購是選擇建設承包方，故社會資本需要具備施工資質；一種觀點認為，PPP項目以提供公共產品和服務為目的，但建設工程是基礎，故既是選擇項目投資方與運營方，也是選擇施工承包單位，二者是平行關系，因此，社會資本需要施工資質；
筆者認為，PPP項目采購是通過競爭方式，選擇具備投資、建設與運營能力的社會資本，這些能力當中，投資與管理能力是關鍵，采購的方式有公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商等，在選擇社會資本以后，社會資本可以組建項目公司或者不組建項目公司，如果組建項目公司，則由項目公司作為建設方與發包方，由項目公司通過招投標程序選擇承包方，如果沒有組建項目公司，則社會資本是建設方與發包方，由社會資本通過招投標程序選擇承包方，當滿足“兩標并一標”的條件時，可由社會資本直接施工（詳見筆者曾發表的文章“PPP項目中，中選社會資本能否直接施工?）。
而我們如果分析“兩標并一標”的相關法律規定，可以發現，“兩標并一標”方式的適用有一句潛臺詞，其潛在含義是PPP項目中，工程一般需要再一次招投標，只有滿足特殊條件時，才可以合并實施，但是實際操作中，這種潛在含義被弱化，將“兩標并一標”的結論作為對過程與程序的論證支撐，進而推斷出社會資本需要施工資質，實屬邏輯錯誤。
也有學者認為，PPP項目采購大多以公開招標方式進行，而公開招標是源自對建設工程領域承發包關系的規制（即《招標投標法》），因此，社會資本需要具備施工資質。筆者認為，這種觀點也是片面的。
首先，從承發包關系來看，實施機構很顯然不是建設方與發包方，那么，其選擇施工單位于法無據。
其次，以公開招標選擇社會資本僅僅是一種采購模式，與建設工程招投標是兩個不同的概念，在PPP項目采購程序中，可以招投標方式進行，也可以競爭性磋商等方式進行，如果以招標投方式進行，則使用招標投標法律體系，而對于工程項目，招投標是強制使用的（除了可以不招標而直接發包以外）。PPP項目采購是典型的上下二元體系，社會資本的選擇應嚴格執行政府采購法律體系，工程承包單位的選擇在政府采購體系之下，應嚴格適用招標投標法律體系。
綜上，PPP項目采購絕不僅僅是采購施工方，而是采購具備投資、建設與運營能力的社會資本，這些能力當中，投資與管理能力是關鍵
五、一直被詬病的“重建設、輕運營”與社會資本的施工資質之間有何關聯性？
前不久，財政部PPP工作領導小組組長、副部長史耀斌在京主持召開進一步推進PPP規范發展工作座談會上指出“PPP項目要以運營為核心，發揮社會資本的優勢，提高公共服務供給效率。但從實際情況看，當前參與PPP項目的多為施工企業，既不愿意承擔運營風險，也不具備運營能力，主要通過施工獲取利潤。同時，一些地方政府也更看重“上項目”的短期目標。兩方“一拍即合”，導致部分項目“重建設、輕運營”的傾向仍然嚴重”。
筆者認為 “重建設、輕運營”的表述還不是很精準，實際上，目前所反映出來的問題是政府“重建設、忽視運營”，社會資本“重施工、不想運營”，就目前社會資本的采購情況來看，部分PPP項目采購將施工資質作為重大選擇標準，有些甚至作為資格預審條件，這實際上設置了競爭壁壘，同時，也將會使輕運營的趨勢進一步惡化。筆者并不反對施工企業參與PPP項目，施工建設是PPP項目成功的第一道關口，應予以足夠的重視，但是因為一棵大樹就丟掉整片森林的做法顯然是不明智的。
因此，筆者認為，必須從源頭抓起，社會資本的施工資質是充分而非必要條件，通俗的講，施工資質不應該成為門檻，更不能成為PPP項目合同效力的評判標準，而只能是社會資本采購的評分或加分項，正所謂不忘初心，方得始終，千萬別忘了PPP模式是為了什么。
以上是筆者的個人看法，如有不同觀點，歡迎通過湖南民咨信息咨詢有限公司或湖南君見律師事務所與筆者取得聯系，深度交流！
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