7月21日，由國務(wù)院法制辦會(huì)同國家發(fā)展改革委、財(cái)政部共同起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱“《條例》”）正式出爐，面向社會(huì)公開征求意見。有關(guān)單位和各界人士可以在8月22日之前，通過登陸中國政府法制信息網(wǎng)、信函寄送方式和電子郵件這3種方式提出意見。

　　對于這一被業(yè)界評價(jià)為“里程碑式”的文件，反響自然強(qiáng)烈。贊美者有之，質(zhì)疑者亦有之。業(yè)內(nèi)的普遍看法是，該《條例》有多處亮點(diǎn)，如實(shí)施方案聯(lián)合評審、將各種失信行為納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺(tái)等，但也有對基本概念和共識(shí)的提煉值得商榷之處。

　　“目前來看，征求意見只有一個(gè)月的時(shí)間，很緊迫。顯而易見，在業(yè)界的激烈討論中，這種建規(guī)立制將會(huì)越辯越明，未來任重而道遠(yuǎn)。”某業(yè)內(nèi)專家如是說。

　　征求意見非常有必要

　　這幾年來，伴隨著國內(nèi)PPP模式的推進(jìn)，整個(gè)PPP行業(yè)也進(jìn)入了一個(gè)快速發(fā)展期。在業(yè)內(nèi)人士看來，由于當(dāng)前PPP實(shí)踐中的各種法律沖突以及法律缺位，使得PPP亟待立法加以規(guī)范和解決所帶來的矛盾，這也是為了推動(dòng)整個(gè)行業(yè)更穩(wěn)健地向前發(fā)展。“PPP條例盡快出臺(tái)非常必要，有利于PPP項(xiàng)目規(guī)范運(yùn)作，有利于督促政府履約，有利于保護(hù)社會(huì)資本的合法權(quán)益和公眾的利益。”上海弘鯤商務(wù)咨詢公司董事長葉繼濤告訴中國經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)記者，《條例》強(qiáng)調(diào)了PPP項(xiàng)目的規(guī)范操作。其中出現(xiàn)了很多“不得”的表述，實(shí)際上是針對近年來PPP項(xiàng)目實(shí)施中出現(xiàn)的一些問題的有效應(yīng)對。比如第十八條明確，合作項(xiàng)目協(xié)議中不得約定由政府回購社會(huì)資本方投資本金或者承擔(dān)社會(huì)資本方投資本金的損失，不得約定社會(huì)資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保。第十九條強(qiáng)調(diào)，合作項(xiàng)目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)不得用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途。

　　在葉繼濤看來，《條例》加強(qiáng)了信息公開和信用監(jiān)管，這非常有必要。加強(qiáng)PPP項(xiàng)目的信息公開，有利于減少腐敗和規(guī)范運(yùn)營，有利于強(qiáng)化政府、企業(yè)雙方都要履約。同時(shí)，加強(qiáng)信用監(jiān)管，比如第三十五條規(guī)定要將各種失信行為納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺(tái)，有利于加強(qiáng)對各參與方的監(jiān)督，降低監(jiān)管成本，促進(jìn)政府和社會(huì)資本更好地履約。此外，《條例》也明確了給予部門靈活管理的空間。比如第三條規(guī)定，有關(guān)部門可以制定適合開展PPP的目錄。

　　山西萬方建設(shè)工程項(xiàng)目管理咨詢有限公司副總經(jīng)理連國棟對中國經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)記者表示，《條例》要求PPP項(xiàng)目信息要公開透明，對PPP項(xiàng)目參與各方均要求納入到統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺(tái)，這能有效提高參與方的違約失信成本，有助于建立良好的PPP生態(tài)系統(tǒng)。

　　北京大岳咨詢有限公司總經(jīng)理金永祥在接受中國經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)記者采訪時(shí)表示，對于PPP的適用范圍，立法規(guī)定主管部門可適時(shí)調(diào)整制定目錄。這意味著PPP范圍將采取正面清單制，增加了行業(yè)主管部門的發(fā)言權(quán)。這種規(guī)定有利于PPP與行業(yè)現(xiàn)行管理體制的對接，特別是不同基礎(chǔ)設(shè)施管理部門的管理差異，是本次立法的一大亮點(diǎn)。

　　“其實(shí)，自從2016年初國務(wù)院常務(wù)會(huì)議確定將PPP/特許經(jīng)營立法工作交由國務(wù)院法制辦牽頭統(tǒng)籌推進(jìn)后，市場各方對此都是頗有期待的。”濟(jì)邦咨詢公司董事長張燎對中國經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)記者介紹說，在經(jīng)歷了有關(guān)PPP立法有與無、大法與小法，是制定更高位階立法還是其他漸進(jìn)立法的各種討論、利弊權(quán)衡之后，很贊同加快PPP立法，包括以國務(wù)院行政法規(guī)形式先推行政立法，待時(shí)機(jī)更加成熟后再行人大立法。

　　在張燎看來，當(dāng)前PPP實(shí)踐中的各種法律沖突和法律缺位，隨著市場規(guī)模擴(kuò)大而日趨嚴(yán)重，可能造成潛在的重大經(jīng)濟(jì)損失和社會(huì)矛盾，亟須立法來紓緩矛盾，建規(guī)立制。從這個(gè)層面看，PPP立法需預(yù)先明確的重要原則是所立PPP法乃特別法，應(yīng)著眼于解決實(shí)施PPP可能遇到的主要法律沖突，構(gòu)建“官民”之間合作提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的基本治理體系。

　　基本概念和共識(shí)提煉還有待商榷

　　“PPP最終的目的是實(shí)現(xiàn)以人為本，促進(jìn)人和社會(huì)的發(fā)展，通過踐行PPP模式的創(chuàng)新，來平衡效率和公平。”中國國際工程咨詢公司研究中心主任李開孟對中國經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)記者坦言，《條例》出來在業(yè)內(nèi)激起了千層浪，但總體而言和業(yè)界的預(yù)期差距還很大。

　　李開孟分析指出，關(guān)于PPP的定義，《條例》中認(rèn)為PPP是由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營，出現(xiàn)了基本概念的錯(cuò)誤。PPP一定要由社會(huì)資本負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投資、建設(shè)和運(yùn)營嗎？若項(xiàng)目投資中有政府負(fù)責(zé)的成分，難道就不是PPP項(xiàng)目了嗎？TOT（移交-運(yùn)營-移交）、TOO（移交-擁有-運(yùn)營）項(xiàng)目可能沒有投資，也可能沒有建設(shè)，這類項(xiàng)目是否也屬于PPP？這里不應(yīng)該說是由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)，而是應(yīng)該由SPV（特殊目的載體）負(fù)責(zé)。由于對PPP的定義本身就是錯(cuò)的，接下來針對錯(cuò)誤的概念進(jìn)行的立法內(nèi)容的設(shè)計(jì)，當(dāng)然不可避免地出現(xiàn)絕大部分都是錯(cuò)誤的。

　　“強(qiáng)調(diào)由SPV負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投資、建設(shè)和運(yùn)營，就是要強(qiáng)調(diào)發(fā)揮PPP模式的治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化功能，要明確責(zé)任主體，強(qiáng)調(diào)責(zé)權(quán)利關(guān)系清晰，SPV應(yīng)具備整合各種優(yōu)勢資源，優(yōu)化項(xiàng)目周期全過程資源配置，體現(xiàn)讓專業(yè)的人干專業(yè)的事等特征。”李開孟表示，SPV并不完全等同于項(xiàng)目公司。要通過SPV治理結(jié)構(gòu)的合理設(shè)計(jì)，體現(xiàn)PPP模式促進(jìn)改革和機(jī)制創(chuàng)新的功能，理順政府和市場的關(guān)系，將過去由政府承擔(dān)的職能讓渡給SPV。《條例》對PPP模式的核心概念SPV只字不提，這顯然非常不正常。

　　在李開孟看來，雖然應(yīng)強(qiáng)調(diào)中國式PPP的特殊性，但只要是PPP，都應(yīng)遵循國際公認(rèn)的PPP的基本規(guī)則。《條例》應(yīng)體現(xiàn)PPP的核心理念，解決好頂層設(shè)計(jì)的共性問題，而不是解決具體操作層面的問題。在實(shí)際操作層面，應(yīng)鼓勵(lì)創(chuàng)新，高手在民間，不應(yīng)該讓《條例》解決部門規(guī)章、操作指南等層面的問題。

　　金永祥分析認(rèn)為，《條例》對目前政府部門之間的意見分歧做出了妥協(xié)處理。第一，提到了基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，但沒有在立法層面確認(rèn)國家發(fā)展改革委負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施、財(cái)政部負(fù)責(zé)公共服務(wù)。第二，提到了要論證項(xiàng)目的必要性，但沒有強(qiáng)調(diào)可行性研究報(bào)告可以包括實(shí)施方案，也沒有提到項(xiàng)目需要做物有所值評價(jià)。就《條例》明確的有關(guān)內(nèi)容看，項(xiàng)目公司不能從事項(xiàng)目以外的業(yè)務(wù)，以前有項(xiàng)目公司也對外投資其他項(xiàng)目，以后就不可以了。爭議可以提請仲裁，這意味著關(guān)于項(xiàng)目協(xié)議是行政合同還是民事合同的爭論有了答案，就是民事合同。

遼寧省沈陽市于洪區(qū)投融資管理中心副主任張宇談到了有待商榷的部分，即需要明確項(xiàng)目與工程和服務(wù)的關(guān)系。“按照第三條，強(qiáng)調(diào)首先得是項(xiàng)目，才能談得上政府和社會(huì)資本合作，那問題就是項(xiàng)目與工程和服務(wù)是什么關(guān)系？而按照第十條政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目必須涵蓋建設(shè)，那無建設(shè)的還能叫項(xiàng)目嗎？再依據(jù)第三條不是項(xiàng)目，還談得上政府和社會(huì)資本合作嗎？”

　　北京中建政研信息咨詢中心副主任張勝也表示，《條例》中有些規(guī)定內(nèi)容，“還是有些含糊和爭議”，都是值得斟酌之處。比如，關(guān)于社會(huì)資本股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，沒有明確轉(zhuǎn)讓的時(shí)間、份額等限制條件，容易產(chǎn)生實(shí)質(zhì)改標(biāo)采購結(jié)果的作用，也不符合鼓勵(lì)長期合作和注重運(yùn)營的精神。

　　“就《條例》總體評價(jià)而言，如果不進(jìn)行大力度的修改和完善，可能對于當(dāng)前比較混亂的PPP市場而言，還將會(huì)繼續(xù)混亂下去。”江蘇現(xiàn)代咨詢董事長丁伯康如是說。

　　他說，《條例》中針對有關(guān)政府和社會(huì)資本合作的綜合性管理措施，由有關(guān)部門共同制定，這必將造成部門出臺(tái)的政策和管理制度之間的不銜接和政出多門。PPP推進(jìn)中的問題和困難是常態(tài)性存在的，如果沒有一個(gè)確定的、權(quán)威性的指導(dǎo)意見，那一定是說起來容易實(shí)現(xiàn)難。

　　更有業(yè)內(nèi)專家犀利地指出，《條例》沒能回應(yīng)社會(huì)各界對PPP立法的合理訴求，其內(nèi)容盡力回避矛盾，強(qiáng)調(diào)四平八穩(wěn)，平淡且沒有新意。PPP強(qiáng)調(diào)由專業(yè)的人干專業(yè)的事，PPP立法也應(yīng)該強(qiáng)調(diào)由專業(yè)的人干專業(yè)的事，要由懂PPP的人來起草這個(gè)條例，加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)的系統(tǒng)研究，以體現(xiàn)必要的專業(yè)精神。

　　來自行業(yè)的探討只會(huì)越辯越明

　　“對于好的條文，我們不能吝惜贊美；對行業(yè)的發(fā)展來說，有時(shí)候建議和批評反而顯得更為重要。”北京君合律師事務(wù)所合伙人劉世堅(jiān)對中國經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)記者表示，PPP條例千呼萬喚始出來，一個(gè)月的征求時(shí)間，對于PPP人來說，是一個(gè)不容錯(cuò)過的發(fā)表真知灼見的好機(jī)會(huì)。

　　在劉世堅(jiān)看來，比如第五條規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式，應(yīng)當(dāng)積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實(shí)守信、長期合作、公開透明的原則，堅(jiān)持公共利益優(yōu)先。這里，應(yīng)該將“合理收益”納入需要遵循的原則之一。因?yàn)椤皥?jiān)持公共利益優(yōu)先”雖然占據(jù)道德高地，但是從國際慣例及國內(nèi)實(shí)踐來看，則有降低政府方違約成本，并損害本條所述各項(xiàng)原則的極大隱憂。具體修改建議如下：“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式，應(yīng)遵循依法合規(guī)、平等協(xié)商、誠實(shí)守信、長期合作、公開透明、合理收益的原則。”

　　張燎分析認(rèn)為，立法應(yīng)有層次、體系，不要指望在一部條例中規(guī)定所有細(xì)節(jié)，更多細(xì)化規(guī)定可在下一位階的辦法、指南、指引和政策中予以明確，形成一個(gè)大體金字塔狀的、自頂而下、從粗到細(xì)、從簡到繁的立法體系。此外，分工不分治，不宜按照PPP供給的公共產(chǎn)品類別或行業(yè)將PPP及其管理部門生硬切分開。不贊同所謂“雙軌制”，這樣做既缺乏效率，還可能進(jìn)一步固化現(xiàn)有部門分歧鴻溝。

　　葉繼濤分析認(rèn)為，《條例》還是在征求意見階段，有些內(nèi)容需要進(jìn)一步完善。一是對公眾如何參與項(xiàng)目前期工作，表達(dá)利益訴求的權(quán)力方面的支持不足。PPP項(xiàng)目的最終客戶是公眾，很多項(xiàng)目選址可能也會(huì)造成對周邊居民的負(fù)面影響，公眾有權(quán)力和義務(wù)表達(dá)對項(xiàng)目的訴求。而《條例》只是說明了PPP項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)征求潛在社會(huì)資本的意見，沒有征求其最終服務(wù)對象社會(huì)公眾的意見，這是不合理的，實(shí)際上社會(huì)公眾是被消費(fèi)。而國外的PPP項(xiàng)目，在前期論證過程中，一般都充分征詢了相關(guān)居民的意見，將公眾的合理建議采納于實(shí)施方案中。

　　目前，社會(huì)上普遍反映，對政府部門違約的擔(dān)憂是造成PPP項(xiàng)目落地難的主要原因。“對社會(huì)資本的保護(hù)不足，第二十七條明確了PPP項(xiàng)目可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議的三種情形，強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)資本違約。”葉繼濤認(rèn)為，如果政府嚴(yán)重違約，如何賠償，是否可以提前終止，這里則沒有加以說明。此外，《條例》還回避了一些關(guān)鍵的問題。比如，政府違約、敗訴等失信信息是否也應(yīng)該納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺(tái)，PPP項(xiàng)目綜合牽頭部門是誰等，都寫得較為含糊。連國棟也表示，《條例》對項(xiàng)目公司違約制定了懲處措施，但對政府及有關(guān)部門的違約感覺是“高高舉起輕輕放下”，懲罰措施難以制約政府部門的違約。

　　“《條例》明確，涉及政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等財(cái)政支出事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提請同級財(cái)政部門進(jìn)行財(cái)政承受能力評估。但沒有要求進(jìn)行物有所值論證，這是一個(gè)很好的簡化。個(gè)人一直認(rèn)為目前的‘物有所值’太形式化，沒有實(shí)際意義。”葉繼濤表示，因?yàn)镻PP是否真的物有所值，不是算出來的，現(xiàn)在論證的物有所值都是紙上談兵。真正的物有所值是需要靠加強(qiáng)監(jiān)管、履約和建立績效考核、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等來實(shí)現(xiàn)的。新一輪PPP項(xiàng)目還在建設(shè)期，過去的特許經(jīng)營項(xiàng)目多數(shù)還沒有移交（即尚未走完全生命周期），根本無法評估PPP（特許經(jīng)營）整體上、全生命周期內(nèi)是否物有所值。上海過去搞了一些特許經(jīng)營項(xiàng)目，其中不少提前終止，如果進(jìn)行全面評估，很難說物有所值。